Rol van de ondernemingsraad bij een overheidsopdracht voor de aanstelling van een commissaris / Rôle du conseil d’entreprise dans le cadre d’un marché public relatif à la désignation d’un commissaire (25-022)

2 september 2025

Résumé
Il est de la responsabilité exclusive du conseil d'administration, après la procédure d’appel d'offres, de choisir le commissaire qui répond le mieux aux critères fixés et de proposer la nomination de ce commissaire à l'assemblée générale, après consultation du conseil d'entreprise.

Samenvatting
Het blijft de uitsluitende verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan om na de aanbestedingsprocedure de commissaris te selecteren die het beste voldoet aan de gestelde criteria en de benoeming van deze commissaris voor te stellen aan de algemene vergadering, na overleg met de ondernemingsraad.

Texte

La question suivante est posée : « 1. L’article 3:88 CSA dispose que « Les commissaires de la société visée à l'article 3:87 sont nommés sur présentation du conseil d'entreprise délibérant à l'initiative et sur proposition de l'organe d'administration et statuant à la majorité des voix émises par ses membres et à la majorité des voix émises par les membres nommés par les travailleurs ».

Par ailleurs, le paragraphe 2 du rapport du commissaire (dans son état actuel) reprend la formulation suivante : « Nous avons été nommés en tant que commissaire par l’assemblée générale du [xx], conformément à la proposition de l’organe d’administration [émise sur présentation du conseil d’entreprise] ».

2. L’article 3:92 CSA dispose que « Toute décision de nomination, (...) prise sans respecter les articles 3:88 à 3:91 est nulle. (...) ».

3. L’article 4:2 AR/CSA dispose que « Au moins deux mois avant la date à laquelle doit intervenir la désignation de commissaire(s) ou de réviseur(s) d'entreprises au sein de la société, le conseil d'entreprise délibère au moins une fois et prend éventuellement une décision à propos des candidatures présentées par l'organe statutaire compétent pour l'administration de la société ou par le chef d'entreprise ».

4. Dans la pratique, il arrive fréquemment que la désignation d’un commissaire résulte d’une procédure de marché public. Or, dans un tel contexte, les conditions de consultation préalable du conseil d’entreprise, telles que décrites aux articles précités, sont souvent difficiles, voire impossibles à respecter.

Dès lors, selon une lecture stricte de l’article 3:92 CSA, la nomination pourrait être considérée comme nulle.

Quelle est la position de l’ICCI concernant la conduite à adopter par le commissaire dans de telles circonstances ? »

La situation décrite — une nomination de commissaire dans le cadre d’un marché public sans respect strict des articles 3:88 à 3:91 du Code des sociétés et des associations (CSA) — soulève effectivement des enjeux juridiques importants, notamment en ce qui concerne la nullité potentielle de la nomination conformément à l’article 3:92 du CSA.

Il reste de la responsabilité exclusive du conseil d'administration, à la suite de la procédure d’appel d'offres, de choisir le commissaire qui répond le mieux aux critères fixés et de proposer la nomination de ce commissaire à l'assemblée générale, après consultation du conseil d'entreprise^[1]. La législation ne prévoit pas de consultation préalable du conseil d’entreprise.

L’ICCI fait référence au point 4.4. de la publication ICCI 2007/2, Le statut du commissaire, du Prof. Dr. B. Tilleman (Bruges, la Charte, 2007, p. 43 e.s.) pour plus d’informations pratiques quant à l’étendue du rôle du conseil d’entreprise.

L’ICCI attire en particulier l’attention sur les points 78 et 79 de la brochure mentionnée ci-dessus, qui énoncent que :

« On admet généralement que le conseil d’administration n’est pas légalement tenu de présenter plusieurs candidats au conseil d’entreprise. Ceci ressort d’ailleurs de l’article 186 de l’arrêté d’exécution du Code des sociétés [présent art. 4:3 AR/CSA]. Cette disposition renvoie en effet à l’absence d’accord sur le(s) candidat(s) commissaire(s) ou réviseur(s) d’entreprises. La présentation de plusieurs candidats imposerait au conseil d’entreprise de présenter à son tour plusieurs candidats à l’assemblée générale. Dans l’hypothèse contraire, le rôle de l’assemblée générale serait réduit à une simple confirmation de la décision de nomination du conseil d’entreprise. Le législateur n’a manifestement pas voulu un tel glissement de pouvoirs. En fait, le conseil d’entreprise ne dispose que d’un droit de récusation.

Compte tenu du droit d’initiative du conseil d’administration, on admet généralement que le conseil d’entreprise n’a pas, juridiquement, le pouvoir de présenter des candidats. Le conseil d’entreprise peut certes proposer des candidatures dans les négociations avec la direction. ».

L’ICCI tient également à souligner que, depuis l’introduction du droit de veto du conseil d'entreprise sur la désignation du commissaire, il y a près de 40 ans, il y aurait eu très peu de cas où le conseil d'entreprise a refusé la proposition du conseil d'administration^[2]. En toute hypothèse, l'article 3:89 du CSA prévoit que toute partie intéressée peut demander au président du tribunal de l’entreprise de nommer un commissaire si aucun accord n'est trouvé au sein du conseil d'entreprise. Le président du tribunal de l’entreprise sollicite normalement l'avis du conseil d'administration et du conseil d'entreprise et ne donne suite au refus de ce dernier que s'il est dûment et solidement motivé.

En outre, compte tenu des exigences inhérentes à la procédure de passation des marchés publics, l'objectivité dans le choix du commissaire semble renforcée. Dès lors, les arguments que le conseil d'entreprise pourrait invoquer pour refuser le commissaire proposé apparaissent également limités.

Il est bien sûr toujours possible pour le conseil d’administration de consulter volontairement le conseil d'entreprise lors de l'établissement de la liste des réviseurs d’entreprises à contacter afin d'obtenir son accord préalable, par exemple dans le cadre d’une procédure négociée. Dans la pratique, il peut donc y avoir un échange  informel avec le  conseil d’entreprise pour vérifier s’il y a d’éventuelles objections. Toutefois, il serait tout à fait contraire à l'esprit de la législation que le conseil d'entreprise intervienne, après avoir reçu les offres, pour influencer le choix objectif du conseil d'administration.

Enfin, à toutes fins utiles, l’ICCI rappelle que :

• le commissaire ne peut pas ignorer une irrégularité dans sa propre nomination ;
• il doit mentionner explicitement dans la seconde partie de son rapport, conformément à l’article 3:75, § 1^er, 9° du CSA, toute irrégularité ou nullité potentielle liée à sa désignation ; et
• il peut également refuser la mission s’il estime que les conditions légales de nomination ne sont pas remplies, ou demander une régularisation avant d’accepter formellement le mandat.