Liquiditeitstest in de BV

17 maart 2020

Enkele situaties met betrekking tot de timing van de liquiditeitstest in de BV

1. De situatieschets wordt gegeven waar een BV met commissaris een statutaire algemene vergadering (AV) heeft per 30 mei 2020. Het bestuursorgaan komt samen per 1 mei 2020 en neemt in hun verslag op om de winst van het boekjaar 2019 uit te keren als dividend met ingang van 1 juni 2020. De commissaris heeft tijdig alle gegevens in bezit en levert zijn commissarisverslag af per 15 mei 2019, aldus 15 dagen voor AV. De AV beslist tot uitkering winst van het boekjaar 2019 als dividend met ingang tot uitkering op 1 juni 2020. Gezien de dividenduitkering wordt beslist op de statutaire AV, dient er van de commissaris geen afzonderlijk verslag te zijn inzake de balanstest, mede gezien zijn commissarisverslag over het boekjaar als vervangend wordt beschouwd.

    

   De volgende drie situaties worden hierbij weergegeven, telkens inclusief de hierbij horende vragen die hieronder integraal zijn weergegeven:

    

   Situatie 1:

    

   Het bestuursorgaan bereidt de liquiditeitstest voor vanaf 1 mei 2020 en heeft deze afgerond per
   25 mei 2020, aldus na het commissarisverslag, maar vóór de AV. De prospectieve informatie in de liquiditeitstest loopt vanaf 1 mei 2020 tot en met 30 juni 2021, aldus 14 maanden.

    

   Timeline:

   - 1 mei 2020: bestuursorgaan doet voorstel dividenduitkering winst boekjaar 2019 - 15 mei 2020: commissarisverslag wordt afgeleverd;

   - 25 mei 2020: liquiditeitstest wordt afgerond over termijn van 14 maanden;

   - 30 mei 2020: AV beslist tot uitkering dividend uit winst van boekjaar 2019;

   - 1 juni 2020: uitkering dividend.

    

   Dit leidt tot volgende vraagstellingen:

   - Kan het bestuursorgaan zijn liquiditeitstest afronden vóór de beslissing van de statutaire AV, waardoor de liquiditeitstest vóór de beslissing van dividenduitkering valt, maar met prospectieve gegevens tot een meer dan een jaar na de uitkeringsdatum?

   - Dient de commissaris een afzonderlijk verslag op te stellen inzake de liquiditeitstest gezien de liquiditeitstest wordt afgerond na datum van zijn verslag en dit hierin aldus niet in vermeld kan worden?

   - Mits het antwoord op vorige vraag ‘ja’ betreft, dient de verwijzing in zijn commissarisverslag naar zijn afzonderlijk verslag inzake deze liquiditeitstest dan vervolgens opgenomen worden in zijn commissarisverslag over volgend boekjaar?

   - Ten slotte, wanneer het antwoord op vorige vraag ‘ja’ betreft, maar een andere commissaris werd aangesteld wegens het aflopen van het commissarismandaat op deze AV, hoe dient de nieuwe commissaris dat vervolgens op te nemen in zijn commissarisverslag over het volgende boekjaar?

    

   Situatie 2:

    

   Het bestuursorgaan bereidt de liquiditeitstest voor per 1 mei 2020, aldus vóór het commissarisverslag en vóór de AV. De prospectieve informatie in de liquiditeitstest loopt vanaf 1 mei 2020 tot en met
   30 juni 2021, aldus 14 maanden.

    

   Timeline:

   - 1 mei 2020: bestuursorgaan doet voorstel dividenduitkering winst boekjaar 2019 en doet de liquiditeitstest;

   - 15 mei 2020: commissarisverslag wordt afgeleverd;

   - 30 mei 2020: AV beslist tot uitkering dividend uit winst van boekjaar 2019;

   - 1 juni 2020: uitkering dividend.

    

   Dit leidt tot volgende vraagstellingen:

   - Kan het bestuursorgaan zijn liquiditeitstest afronden vóór de beslissing van de statutaire AV, waardoor de liquiditeitstest vóór de beslissing dividenduitkering valt, maar met prospectieve gegevens tot een meer dan een jaar na de uitkeringsdatum?

   - Dient de commissaris een afzonderlijk verslag op te stellen inzake de liquiditeitstest en te vermelden in zijn commissarisverslag of is zijn verslag inzake de jaarrekening voldoende?

    

   Situatie 3:

    

   Het bestuursorgaan bereidt de liquiditeitstest voor per 1 juni 2020, aldus na het commissarisverslag en na de AV. De prospectieve informatie in de liquiditeitstest loopt vanaf 1 juni 2020 tot en met
   30 juni 2021, aldus 13 maanden.

    

   Timeline:

   - 1 mei 2020: bestuursorgaan doet voorstel dividenduitkering winst boekjaar 2019;

   - 15 mei 2020: commissarisverslag wordt afgeleverd;

   - 30 mei 2020: AV beslist tot uitkering dividend uit winst van boekjaar 2019;

   - 1 juni 2020: bestuursorgaan doet liquiditeitstest;

   - 1 juni 2020: uitkering dividend.

    

   Dit leidt tot volgende vraagstellingen:

   - Dient de commissaris een afzonderlijk verslag op te stellen inzake de liquiditeitstest gezien de liquiditeitstest wordt afgerond na datum van zijn verslag en dit hierin aldus niet in vermeld kan worden?

   - Mits het antwoord op vorige vraag ‘ja’ betreft, dient de verwijzing in zijn commissarisverslag naar zijn afzonderlijk verslag inzake deze liquiditeitstest dan vervolgens opgenomen worden in zijn commissarisverslag over volgend boekjaar?

   - Ten slotte, wanneer het antwoord op vorige vraag ‘ja’ betreft, maar een andere commissaris werd aangesteld wegens het aflopen van het commissarismandaat op deze AV, hoe dient de nieuwe commissaris dat vervolgens op te nemen in zijn commissarisverslag over het volgende boekjaar?

    

    

2. Artikel 5:143 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) bepaalt het volgende:

    

   “Het besluit van de algemene vergadering tot uitkering heeft slechts uitwerking nadat het bestuursorgaan heeft vastgesteld dat de vennootschap, volgens de redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, na de uitkering in staat zal blijven haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden over een periode van ten minste twaalf maanden te rekenen van de datum van de uitkering.

       Het besluit van het bestuursorgaan wordt verantwoord in een verslag dat niet wordt neergelegd. In de vennootschappen waarin een commissaris is benoemd, beoordeelt hij de historische en prospectieve boekhoudkundige en financiële gegevens van dit verslag. De commissaris vermeldt in zijn jaarlijks controleverslag dat hij deze opdracht heeft uitgevoerd.”.

    

3. Vooreerst wenst het ICCI in herinnering te brengen dat het IBR een technische nota heeft gepubliceerd op datum van op 30 augustus 2019. ^{( [1] )} Deze technische nota ligt op dit moment voor aan een “field testing”.

    

4. Inzake de geschetste situatie 1 kan het ICCI het volgende antwoorden.

    

   Het is passend om te onderlijnen dat de wetgeving niet verduidelijkt wanneer de liquiditeitstest moet worden verwezenlijkt, behalve dat dit dient te gebeuren vóór datum van de uitkering. Het besluit van de algemene vergadering tot uitkering heeft evenwel slechts uitwerking nadat het bestuursorgaan de bepalingen van artikel 5:143 WVV heeft nageleefd. Bij gebrek aan specifieke wetsbepalingen zijn bepaalde auteurs van mening dat het bestuursorgaan zijn eigenlijke liquiditeitstest niet kan afronden vóór de beslissing van de statutaire AV omdat de beslissing van de statutaire AV steeds onder opschortende voorwaarde gebeurt van het uiteindelijk positief resultaat van de liquiditeitstest uitgevoerd door het bestuursorgaan. Wel is het inderdaad aangewezen dat het bestuursorgaan niet wacht tot de algemene vergadering beslist tot uitkering alvorens de liquidteitstest uit te voeren, maar deze test al voorbereidt voorafgaand aan de algemene vergadering waar de uitkering op de agenda staat ^{( [2] )}. Deze voorbereiding kan als het ware worden gezien als een “pre-testing”. 

    

   Bij gebrek aan specifieke wetsbepalingen en rechtspraak of rechtsleer terzake, is het ICCI van mening dat niets het bestuursorgaan verbiedt om formeel een liquiditeitstest te verwezenlijken vóór de algemene vergadering op voorwaarde dat (i) de door de liquiditeitstest gedekte periode ten minste twaalf maanden na de datum van effectieve uitkering dekt en dat (ii) het bestuursorgaan garandeert dat er geen zeer belangrijk element is die een impact heeft op de liquiditeitstest tot de betaalbaarstelling en nakijkt of deze niet achterhaald is.

    

    

   Indien er zich een gebeurtenis van deze orde zou voordoen, behoort het tot de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan om een nieuwe test te verwezenlijken. Vanaf de terbeschikkingstelling van de liquiditeitstest kan de commissaris de opdracht verwezenlijken die moet worden afgerond vóór de daadwerkelijke uitkering van het dividend door het bestuursorgaan.

    

   De vermelding inzake de opdracht van de commissaris wordt automatisch in het commissarisverslag van het volgende boekjaar opgenomen

    

   Het ICCI herinnert eraan dat dit de interpretatie is van het ICCI op heden, maar dat deze, in voorkomend geval, nog bevestigd moet worden door rechtspraak of rechtsleer.

    

   Bovendien lijkt het de bedoeling van de wetgever te zijn om de periode tussen de algemene vergadering en de uitbetaling van de uitkering zo beperkt mogelijk te houden, rekening houdend met het risicoprofiel van de vennootschap ^{( [3] )}.

    

   Het ICCI is akkoord met de stelling dat de liquiditeitstest in casu wordt afgerond na datum van het commissarisverslag en dat de liquiditeitstest aldus hierin niet kan worden vermeld. De commissaris dient o.i. dan ook een afzonderlijk beoordelingsverslag op te stellen inzake de liquiditeitstest, en de verwijzing in zijn commissarisverslag naar zijn afzonderlijk verslag inzake deze liquiditeitstest dient inderdaad vervolgens te worden opgenomen zijn volgend commissarisverslag, in voorkomend geval het commissarisverslag dat in 2021 wordt afgeleverd. Indien intussen een andere commissaris werd aangesteld wegens het aflopen van het commissarismandaat op deze AV, dient de nieuwe commissaris de verwijzing naar het afzonderlijk verslag inzake de liquiditeitstest op te nemen in zijn commissarisverslag over het volgend boekjaar door te expliciteren dat het afzonderlijk verslag inzake de liquiditeitstest werd opgesteld door zijn voorganger commissaris, inclusief de naam van de vorige commissaris en de datum van het afzonderlijk verslag inzake de liquiditeitstest in kwestie.

    

5. Inzake de geschetste situatie 2 kan het ICCI als volgt antwoorden.

    

   Het ICCI is wederom van mening dat het bestuursorgaan zijn eigenlijke liquiditeitstest kan afronden vóór de beslissing van de statutaire AV om dezelfde reden als in situatie 1 waarnaar integraal wordt verwezen, weliswaar op voorwaarde dat het bestuursorgaan garandeert dat er geen zeer belangrijk element is die een impact heeft op de liquiditeitstest tot de datum van de algemene vergadering en na kijkt of deze niet achterhaald is.

    

   Het afzonderlijk beoordelingsverslag inzake de liquiditeitstest, en de verwijzing in zijn commissarisverslag naar zijn afzonderlijk verslag inzake deze liquiditeitstest dient inderdaad vervolgens te worden opgenomen in zijn volgend commissarisverslag, in voorkomend geval het commissarisverslag dat in 2021 wordt afgeleverd.

    

6. Wat de door u geschetste situatie 3 betreft, kan het ICCI het volgende antwoorden.

    

   Voor deze situatie 3 wenst het ICCI er voorafgaandelijk op te wijzen dat het aangewezen is dat het bestuursorgaan niet wacht tot de algemene vergadering beslist tot uitkering alvorens de liquiditeitstest uit te voeren, maar deze test al uitvoert voorafgaand aan de algemene vergadering waar de uitkering op de agenda staat. Als dit niet het geval is, dient het bestuursorgaan op een datum dicht bij de datum van effectieve uitbetaling van winstuitkering de liquiditeitstest uit te voeren.

    

   Het ICCI is van oordeel dat, de liquiditeitstest in casu mag worden afgerond na datum van het commissarisverslag, zodat de liquiditeitstest hierin niet kan worden vermeld. Naar mening van het ICCI dient de commissaris dan ook een afzonderlijk beoordelingsverslag op te stellen inzake de liquiditeitstest, en de verwijzing in zijn commissarisverslag naar zijn afzonderlijk verslag inzake deze liquiditeitstest dient inderdaad vervolgens te worden opgenomen in zijn volgend commissarisverslag, in voorkomend geval het commissarisverslag dat in 2021 wordt afgeleverd. Indien intussen een andere commissaris werd aangesteld wegens het aflopen van het commissarismandaat op deze AV, dient de nieuwe commissaris de verwijzing naar het afzonderlijk verslag inzake de liquiditeitstest op te nemen in zijn commissarisverslag over het volgend boekjaar door te expliciteren dat het afzonderlijk verslag inzake de liquiditeitstest werd opgesteld door zijn voorganger-commissaris, inclusief de naam van de vorige commissaris en de datum van het afzonderlijk verslag inzake de liquiditeitstest in kwestie.

    

7. Gelet op het belang van de correcte verwerking van de gestelde problematiek, werd beslist om deze vraagstelling voor te leggen aan de Juridische Commissie van het IBR die heeft vergaderd op 6 februari jl.

 

De Juridische Commissie gaat over het algemeen akkoord met het standpunt van het ICCI, maar wenst nog het volgende te benadrukken.

 

Inzake de door u geschetste situatie 3, is het ICCI, na raadpleging van de Juridische Commissie van het IBR, van oordeel dat de commissaris uiteraard nog voldoende tijd dient te hebben om de nodige controlewerkzaamheden dienaangaande te kunnen doen, teneinde zijn verslag nog tijdig te kunnen afleveren (bijv. indien het bestuursorgaan reeds tijdig een ontwerp hiertoe heeft voorgelegd aan de commissaris). Indien hij niet meer in staat zou zijn om desgevallend nog tijdig de nodige controlewerkzaamheden dienaangaande te kunnen doen, dan is het aangewezen dat hij een verslag van niet-bevinding aflevert naar analogie met artikel 3:74, tweede lid WVV.