4 avril 2024

De volgende situatie wordt beschreven: 

Er zijn drie vragen m.b.t. de zogenaamde retroactieve benoeming.

Vraag 1 In het geval van een benoeming van een commissaris in boekjaar N voor boekjaren N-1, N en N+1 kunnen we nog steeds het standpunt innemen dat de benoeming/het mandaat voor N-1, N en N+1 is en dat de controle voor N-1 op contractuele basis dient te gebeuren rekening houdend met art. 3:97 WVV? 
In onze opinie is het niet langer mogelijk de audit van de jaarrekening over boekjaar N-1 op contractuele basis uit te voeren wegens artikel 3:97 WVV. 

Vraag 2 Ervan uitgaande dat het nog steeds aanvaardbaar is, betreft de tweede vraag het uit te brengen verslag over jaar N-1: 
- dient dit verslag de vorm aan de nemen van een commissarisverslag (dus inclusief deel 2); of
- dient het te de vorm te hebben van een contractuele controle-opdracht (dus zonder het gedeelte over de wettelijke en regelgevende vereisten)? 
Dit heeft immers ook een impact op de al dan niet publicatie van dergelijk verslag. Maakt de datum van de benoeming (na jaareinde, maar voor uitbrengen van verslag dan wel pas na uitbrengen van het verslag, b.v. pas tijdens de AV die de JR goedkeurt) een verschil in de context van bovenstaande kwalificatie? 
In onze opinie is artikel 3:75 WVV niet van toepassing en de publicatie van het verslag zou een (strafrechtelijk sanctioneerbare) overtreding van artikel 3:97 WVV zijn. 

Vraag 3 De derde vraag behoeft een korte situatieschets: een bedrijfsrevisor was benoemd als commissaris van vennootschap X voor de boekjaren 2018-19-20. Door allerhande omstandigheden (vnl. groot personeelsverloop op de boekhoudafdeling van de vennootschap) werd de jaarrekening van 2020 pas erg laat afgewerkt door de vennootschap. De commissaris heeft zijn commissarisverslag over boekjaar 2020 daardoor pas kunnen uitbrengen in de zomer van 2023. De vennootschap heeft dezelfde bedrijfsrevisor tijdens de algemene vergadering die de jaarrekening m.b.t boekjaar 2020 goedgekeurde herbenoemd voor de periode aansluitend op de vorige benoeming i.e. 2021-22-23. In het licht van bovenstaand genoemd vast standpunt van het Instituut, zijn wij geneigd aan te nemen dat de benoeming in 2023 (jaar N), enkel jaar N-1, N, N+1 en N+2 kan omvatten (maximaal 1 jaar terug), dus 2022 + 2023-24-25. Over het boekjaar 2021 zou de bedrijfsrevisor enkel een contractuele audit als bedrijfsrevisor kunnen uitvoeren. Echter, de vennootschap is dan in overtreding van WVV, aangezien zij over 2021 ook commissarisplichtig was. Hoe staat het ICCI hier tegenover in het licht van artikel 3:97 WVV? 
Het is o.i. voor de vennootschap niet mogelijk eerder dan in 2023 een nieuwe commissaris te benoemen (of de huidige te herbenoemen), omdat de jaarrekening van 2020 zoveel vertraging had opgelopen en het betreffende commissarisverslag pas in zomer 2023 werd uitgebracht. 
Het is niet zo dat de vennootschap zich ooit heeft willen onttrekken aan haar verplichting een commissaris aan te stellen en er is “continuïteit” van controle geweest i.e. er was een commissaris in functie over de periode 2021-2023 en de bedrijfsrevisor heeft toegang gehad tot de nodige informatie om een audit uit te voeren over deze jaren.
Is er volgens het ICCI een mogelijkheid in dergelijke uitzonderlijke gevallen alsnog de continuïteit van de controle te laten primeren?

1. Alvorens in te gaan op de drie vraagstellingen, wenst het ICCI eerst aan te halen dat artikel 3:97 van het WVV niet is gewijzigd in vergelijking met voormalig artikel 171 van het Wetboek van vennootschappen.

Bovendien geldt het principe van de retroactieve benoeming van de commissaris als een afwijking van artikel 3:61 van het WVV (voormalig art. 135 W. Venn.) (inhoudelijk ongewijzigd). 

2. Om de eerste en tweede vraag te beantwoorden, verwijst het ICCI naar het volgend uittreksel van IBR, Vademecum Deel I: Rechtsleer, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2009, p. 540-541 – zoals hernomen in de FAQ’s van het ICCI (1) – dat nog steeds onverminderd geldt na de invoering van het WVV en dat het volgende stelt:

“Het gebeurt soms dat een commissaris wordt benoemd door de algemene vergadering om ook de controle op de rekeningen over een reeds afgesloten boekjaar te verrichten. Juridisch stelt die procedure geen probleem; het spreekt vanzelf dat de bedrijfsrevisor op het niveau van controle en verslaggeving rekening zal moeten houden met de laattijdigheid van de benoeming. Het mandaat begint evenwel niet te lopen vanaf het begin van het boekjaar waarop het eerste verslag van de bedrijfsrevisor betrekking heeft. Volgens de hoger gestelde beginselen, zal de termijn van drie jaar berekend worden vanaf de effectieve datum van benoeming.

Een bedrijfsrevisor die bijvoorbeeld op 15 februari 200N wordt of zou worden benoemd voor de jaren 200N-1, 200N en 200N+1 zal ook het jaar 200N+2 in zijn controle moeten opnemen, aangezien de termijn is beginnen lopen vanaf 15 februari 200N (2). [Het is nuttig te preciseren dat de controle over het boekjaar N-1 gebeurt als bedrijfsrevisor in de vorm van een “bijzondere opdracht” (3)]

Het principe van de retroactieve benoeming wijkt af van het Wetboek van vennootschappen en meer in het bijzonder van artikel 135 van het Wetboek van vennootschappen [huidig art. 3:61 van het WVV] dat het mandaat van de commissaris beperkt tot een periode van drie jaar. De Raad van het Instituut (…), is van oordeel dat deze bepaling moest worden geïnterpreteerd in de zin dat de commissaris een verslag over drie opeenvolgende boekjaren dient op te maken. Welnu, in het geval van een retroactieve benoeming, zou de commissaris gemachtigd zijn om controle uit te oefenen over vier boekjaren. Daarom moet een dergelijke benoeming uitzonderlijk zijn en zich beperken tot maximaal één boekjaar bijkomend aan de gebruikelijke drie boekjaren.” (4)

Het ICCI is derhalve van oordeel dat, indien de bedrijfsrevisor vóór het einde van boekjaar N als commissaris zou worden benoemd, er zich geen problemen zouden voordoen, want in geval van een retroactieve benoeming zal een commissaris gehouden zijn om controle uit te oefenen over vier boekjaren (in casu N-1 t.e.m. N+2). In dat geval zou de controle op de jaarrekening N-1 geen “contractuele opdracht” uitmaken, maar zou deze vervat zijn in zijn commissarismandaat die in feite over vier boekjaren loopt. Waarschijnlijk zal de commissaris evenwel de toestand (en mogelijke gevolgen) moeten beschrijven in zijn verslag (tweede deel).

Indien de bedrijfsrevisor echter na het einde van boekjaar N als commissaris zou worden benoemd, dan zou de benoeming, in overeenstemming met voormeld standpunt in IBR, Vademecum Deel I: Rechtsleer, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2009, p. 540-541, de boekjaren N, N+1 en N+2 dekken en bijgevolg niet het boekjaar N-1. In dit geval meent het ICCI dat het passend zou zijn dat de algemene vergadering van de vennootschap in kwestie twee beslissingen neemt: een eerste beslissing om de commissaris voor drie boekjaren (N, N+1 en N+2) te benoemen en een tweede beslissing om een contractuele controle van de jaarrekening N-1 te vragen. De tweede beslissing zou de goede trouw van de bedrijfsrevisor bewijzen en het risico van strafrechtelijke aansprakelijkheid vermijden.

3. Wat betreft de laatste vraag: aangezien de door de vennootschap X benoemde commissaris voor de boekjaren 2018-19-20 in principe, overeenkomstig artikel 3:74 van het WVV, een verslag van niet-bevinding over de jaarrekening van 2020 heeft uitgebracht tijdens de algemene vergadering in 2021, kan het volgende worden afgeleid. 

De Juridische Commissie van het IBR heeft geoordeeld dat het mandaat van commissaris pas als beëindigd kan worden beschouwd, als de algemene vergadering het verslag van de commissaris heeft gehoord en een beslissing heeft genomen over de aan de commissaris te verlenen kwijting, op voorwaarde dat intussen geen andere commissaris werd aangesteld (5). Indien de commissaris de algemene vergadering bijeenroept, maar niemand komt opdagen, dient in het register van de notulen dan uitdrukkelijk te worden aangeduid dat, bij gebrek aan aanwezige aandeelhouders, de algemene vergadering niet kon worden gehouden (6).

Aangaande de controle van de jaarrekeningen over de daaropvolgende boekjaren, met name de boekjaren 2021-22-23, is het vooreerst belangrijk te benadrukken dat het naleven van de wettelijke vereisten inzake het aanstellen van een commissaris de verantwoordelijkheid is van het bestuursorgaan van de vennootschap. Artikel 3:97, § 1 van het WVV voorziet in een strafrechtelijke sanctie voor de leden van het bestuursorgaan, directeurs en lasthebbers (wettelijke toerekening) voor het niet aanstellen van een commissaris in een vennootschap die er wettelijk toe gehouden is een commissaris te benoemen.

Het gegeven in kwestie dat de jaarrekening van 2020 veel vertraging had opgelopen rechtvaardigt derhalve geenszins het feit dat vennootschap X tijdens haar algemene vergadering in 2021 heeft nagelaten een commissaris aan te stellen/te herbenoemen voor de controle van de jaarrekeningen voor de boekjaren 2021-22-23. Wij gaan ervan uit dat het bestuursorgaan van de entiteit een algemene vergadering dient bijeen te roepen voor de benoeming van een commissaris, ook al wordt de jaarrekening over het boekjaar 2020 niet voorgelegd.

Aangezien er in casu wel degelijk “continuïteit van de controle” is geweest, i.e. er was een commissaris in functie over de periode 2021-2023 en de bedrijfsrevisor heeft toegang gehad tot de nodige informatie om een controle uit te voeren over deze boekjaren en vermits het bijgevolg niet zo is dat de vennootschap in kwestie zich ooit heeft willen onttrekken aan haar verplichting een commissaris aan te stellen (weliswaar werden de termijnen niet nageleefd), is het volgens ons een mogelijkheid in dergelijke uitzonderlijke gevallen alsnog de continuïteit van de controle te laten primeren: elke jaarrekening moet samen met een commissarisverslag over deze jaarrekening worden gepubliceerd en de commissaris blijft in functie en moet, overeenkomstig artikel 3:61, § 1 van het WVV, per termijn van drie jaar worden herbenoemd.


*****

Sleutelwoorden: Retroactieve benoeming van de commissaris
Mots-clés : Nomination rétroactive du commissaire

 

( [2]) Cf. IBR, Jaarverslag, 1988, p. 53-54.

([3]) Cf. FAQ ICCI, https://www.icci.be/nl/faq/faq-detail-page/is-het-mogelijk-een-commissaris-retroactief-te-benoemen-in-een-vennootschap-die-ten-onrechte-geen-commissaris-had-benoemd-en-die-de-situatie-alsnog-wil-regulariseren#:~:text=In%20het%20geval%20van%20een,aan%20de%20drie%20toegelaten%20boekjaren; M. Vander Linden, E. Vanderstappen, P. Pauwels en J.P. Vincke, De vennootschap en haar commissaris. Praktische toepassingsgevallen,Studies IBR, 2004, https://doc.ibr-ire.be/nl/Documents/regelgeving-en-publicaties/publicaties/IBR-studies/Recht/De%20vennootschap%20en%20haar%20commissaris%20-%20Praktische%20toepassingsgevallen.pdf, p. 53.

( [4] ) Cf. in dezelfde zin: M. Vander Linden, E. Vanderstappen, P. Pauwels en J.P. Vincke, De vennootschap en haar commissaris. Praktische toepassingsgevallen,Studies IBR, 2004, p. 53.

( [5] ) Cf. IBR, Vademecum Deel I: Rechtsleer, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2009, p. 611-612.

( [6] ) Cf. IBR, Vademecum Deel I: Rechtsleer, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2009, p. 612.