Suites à réserver par les clients d'un commissaire qui a fait l'objet d'une décision disciplinaire

17 mars 2010

Quelles sont les suites à réserver par les clients d’un commissaire qui a fait l’objet d’une  décision disciplinaire ?

     

Une société a l’intention de mettre fin au mandat de son commissaire peu avant l’assemblée générale de juin 2010 qui aura à se prononcer sur les comptes annuels arrêtés au        31 décembre 2009 et de lancer une procédure d’attribution d’un nouveau mandat qui couvrirait les exercices 2010 à 2012 et serait étendu à l’exercice 2009.

 

Il semble que la solution que la société envisage se base sur l’article 135 du Code des sociétés, qui permet non seulement la démission du commissaire mais aussi sa révocation. L’article 135 du Code des sociétés ne trouve à s’appliquer que si le commissaire présente sa démission ou est révoqué. L’ICCI voudrait toutefois attirer l’attention sur les aspects suivants :

•   La décision disciplinaire dont il est question, et plus particulièrement l’argument de la Commission d’appel (page 24) selon lequel «  ... ces mandats étant illicites dès leur origine, leur exécution concrète par ... était également illicite tant par application du droit commun que par l’art. 1^er, 3° de l'A.R. du 10 janvier 1994... », n’emporte pas par elle-même la nullité sur le plan du droit civil du mandat attribué ; contrairement au cours et tribunaux de l’ordre judiciaire, une instance disciplinaire n’est pas compétente pour prononcer la nullité d’un contrat sur le plan du droit civil.
• Si la société dispose d’un ou plusieurs conseils d’entreprise, l’article 159 du Code des sociétés prévoit l’intervention du conseil d’entreprise à l’occasion de la révocation ou de la démission du commissaire.

En cas de démission ou de révocation, tant la société que le commissaire doivent en informer le Conseil supérieur des Professions économiques (art. 135, § 2 C. Soc.).

 

Bien qu’il s’agisse d’une situation extrêmement complexe, sur laquelle il n’existe selon l’ICCI ni jurisprudence, ni position expresse en doctrine,  l’ICCI considère qu’au 1^er juillet 2008, lorsque le commissaire se voit interdire, au terme d’une procédure disciplinaire, la poursuite du mandat en raison d’une atteinte à son indépendance au moment de sa désignation, il se trouve dans l’impossibilité de poursuivre son mandat au sens de l’article 131 du Code des sociétés. Dans ce cas, il doit être immédiatement pourvu à sa nomination (à condition qu’il soit indépendant à ce moment) ou à son remplacement par l’assemblée générale, après consultation le cas échéant du conseil d’entreprise et du comité d’audit (voir ci-dessous). Les entreprises soumises à la loi sur les marchés publics lancent un appel d’offres ou, selon les cas, une procédure négociée.

 

Si les comptes annuels afférant à l’exercice précédent (p. ex. 2009) ne sont pas certifiés, l’entreprise nommera un commissaire pour un mandat de trois ans, prenant cours l’année de la nomination (assemblée générale annuelle 2010) jusqu’au terme des trois ans (assemblée générale annuelle 2013), en étendant sa mission à la certification des comptes de l’exercice précédant (2009). Cette procédure est commentée dans le Vademecum 2005 de l’IRE, tome 1, pages 438-439.

 

A défaut de désignation par l’assemblée générale, le président du tribunal de commerce, siégeant en référé et sur requête de tout intéressé (p. ex. le personnel, un actionnaire, etc.), nomme un réviseur d’entreprises dont il fixe l’émolument et qui est chargé d’exercer les fonctions de commissaire jusqu’à ce qu’il ait été pourvu régulièrement à sa nomination ou à son remplacement. Une telle nomination ou un tel remplacement ne produira toutefois ses effets qu’après la première assemblée générale annuelle qui suit la nomination du réviseur d’entreprises par le président (art. 131 C. Soc.).

 

En ce qui concerne la désignation du futur commissaire de la société, l’ICCI rappelle que l’article 156 du Code des sociétés stipule « que le commissaire est nommé (NDLR : par l’assemblée générale) sur présentation du conseil d’entreprise délibérant à l’initiative et sur proposition de l’organe de gestion ». En vertu de l’article 185 de l’arrêté royal du 30 janvier 2001 portant exécution du code des sociétés, le conseil d’entreprise doit délibérer au moins une fois à propos des candidatures et ce, au moins deux mois avant la date à laquelle doit intervenir la désignation du commissaire.

 

Dans l’hypothèse où la loi ferait obligation à la société d’avoir constitué un comité d’audit, la proposition du conseil d’administration relative à la nomination du commissaire à l’assemblée générale est émise sur proposition du comité d’audit (art. 130, al. 2 C. Soc.)