Onafhankelijkheid van de commissaris

Zijn onderstaande werkzaamheden verenigbaar met het mandaat van commissaris bij ABC?

Omschrijving van de context :

Wegens gebrek aan interne resources zoekt vennootschap ABC een externe partij voor het coördineren en uitvoeren van het grootste deel van de werkzaamheden op vlak van Interne Controle Systemen (ICS).

De scope van deze werkzaamheden kan worden samengevat als volgt :

• Locale ICS Champion rol (locale coördinatie, communicatie groep project team, ..);

• Identification & documentation key controls;

• Self testing of ICS;

• Remediation & improvement of ICS; en

• Documentation RCM (Risk & Control matrix) and process descriptions.

Als antwoord op de eerste vraag verwijst het ICCI naar artikel 183ter van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen (W. Venn.) (juncto artikel 133, § 9 W. Venn.).

Naar de mening van het ICCI vallen de omschreven prestaties binnen de opsomming in voornoemd artikel 183ter en zijn zij bijgevolg van aard de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang te brengen.

Het uitvoeren van deze prestaties impliceert immers (i) het nemen van beslissingen of het tussenkomen in de besluitvorming (art. 183ter, 1°), (ii) het instaan voor de opstelling, de ontwikkeling, de invoering en het beheer van technologische systemen van financiële informatie (art. 183ter, 3°) en/of de deelname aan de interne audit functie (art. 183ter, 5°).

De opgesomde werkzaamheden zijn bijgevolg onverenigbaar met het mandaat van commissaris.

Het ICCI wenst erop te wijzen dat, overeenkomstig artikel 133, § 10 van het Wetboek van vennootschappen, de commissaris steeds het advies kan vragen van het Advies- en controlecomité (ACCOM) over de verenigbaarheid van een prestatie van de commissaris (of van een lid van zijn netwerk) met de onafhankelijkheidsregels. Echter is het mandaat van de leden van het ACCOM verlopen en is zij tot op heden nog niet hernieuwd. Het gevolg hiervan is dat zij momenteel niet meer zetelt.

Als antwoord op de tweede vraag is het ICCI van oordeel dat, ingeval bepaalde werkzaamheden reeds zouden zijn opgestart, deze situatie niet kan worden rechtgezet behalve door het ontslag van de commissaris. Het niet aanrekenen van prestaties aan de cliënt of het niet overhandigen van reeds opgestarte werkzaamheden bieden geen oplossing voor het probleem van onafhankelijkheid. Wij verwijzen hiervoor naar IBR, Vademecum Deel I: Rechtsleer, Antwerpen, Standaard Uitgeverij, 2009, p. 359: “Het feit dat de commissaris zich in één van deze voormelde situaties bevindt, maakt het hem onherroepelijk onmogelijk om zich onafhankelijk te verklaren, ongeacht alle mogelijke veiligheidsmaatregelen.”.

Naar de mening van het ICI volgt uit het voorgaande dan ook dat de commissaris overeenkomstig artikel 135, § 1, derde lid van het Wetboek van vennootschappen ontslag dient te nemen met als “gewichtige persoonlijke redenen” de deontologische onbeschikbaarheid van de commissaris (cf. onmogelijkheid zich onafhankelijk te verklaren) ^[1].

Ten slotte wenst het ICCI op te merken dat een ontslag, krachtens artikel 135, § 2, eerste lid van het Wetboek van vennootschappen, zowel door de gecontroleerde vennootschap als door de commissaris dient te worden gemeld aan de Hoge Raad voor de Economische Beroepen (HREB), als bedoeld in artikel 54 van de wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen. Deze kennisgeving dient telkens op afdoende wijze gepaard te gaan met de redenen voor dit ontslag.