17 mars 2010

Quelles sont les suites à réserver par les clients d’un commissaire qui a fait l’objet d’une décision disciplinaire?

 

L’article 135 du Code des sociétés ne trouve à s’appliquer que si le commissaire présente sa démission ou est révoqué.

 

Contrairement aux cours et tribunaux de l’ordre judiciaire, une instance disciplinaire n’est pas compétente pour prononcer la nullité d’un contrat sur le plan du droit civil.

 

Lorsque le commissaire se voit interdire, au terme d’une procédure disciplinaire, la poursuite du mandat en raison d’une atteinte à son indépendance au moment de sa désignation, il se trouve dans l’impossibilité de poursuivre son mandat au sens de l’article 131 du Code des sociétés.

 

Dans ce cas, il doit être immédiatement pourvu à sa nomination (à condition qu’il soit indépendant à ce moment) ou à son remplacement par l’assemblée générale, après consultation le cas échéant du conseil d’entreprise et du comité d’audit. Les entreprises soumises à la loi sur les marchés publics lancent un appel d’offres ou, selon les cas, une procédure négociée.

 

Si les comptes annuels afférant à l’exercice précédent (par exemple 2009) ne sont pas certifiés, l’entreprise nommera un commissaire pour un mandat de trois ans, prenant cours l’année de la nomination (assemblée générale annuelle 2010) jusqu’au terme des trois ans (assemblée générale annuelle 2013), en étendant sa mission à la certification des comptes de l’exercice précédant (2009). Cette procédure est commentée dans le Vademecum 2005 de l’IRE, tome 1, pages 438-439. Le texte se trouve en annexe.

 

A défaut de désignation par l’assemblée générale, le président du tribunal de commerce, siégeant comme en référé, sur requête de tout intéressé (p. ex. le personnel, un actionnaire, etc.), nomme un réviseur d’entreprises dont il fixe l’émolument et qui est chargé d’exercer les fonctions de commissaire jusqu’à ce qu’il ait été pourvu régulièrement à sa nomination ou à son remplacement. Une telle nomination ou un tel remplacement ne produira toutefois ses effets qu’après la première assemblée générale annuelle qui suit la nomination du réviseur d’entreprises par le président (art. 131 C. Soc.).

 

ANNEXE

2.5 Nomination rétroactive

Il arrive parfois qu’un commissaire nommé par l’assemblée générale soit invité à effectuer le contrôle des comptes d’un exercice clôturé. Juridiquement, cette procédure ne pose pas problème ; il va de soi que le réviseur devra tenir compte de cette nomination tardive au niveau du contrôle et du rapport. La durée du mandat ne commence cependant pas à courir au début de l’exercice sur lequel porte le premier rapport du réviseur. En effet, selon les principes définis ci-dessus, le délai de trois ans sera compté à partir de la date effective de nomination. Ainsi, un réviseur qui serait nommé le 15 février 200N pour les années 200N-1, 200N et 200N+1, devra englober dans son contrôle l’année 200N+2, le délai ayant commencé à courir à partir du 15 février 200N (IRE, Rapp. annuel, 1988, p.52-53).

 

Le principe de la nomination rétroactive déroge au Code des sociétés et plus particulièrement à l’article 135 du Code des sociétés qui limite le mandat de commissaire à un terme de trois ans.

 

Le Conseil (cf. supra, point 2.1, p. 435) a considéré que cette disposition devait être interprétée de façon à ce que le commissaire soit appelé à faire rapport sur trois comptes annuels successifs. Or, dans le cas d’une nomination rétroactive, le commissaire serait autorisé à effectuer le contrôle de quatre exercices sociaux. C’est pourquoi, une telle nomination doit rester exceptionnelle et se limiter à un maximum d’un exercice social supplémentaire aux trois années comptables normales.

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