18 novembre 2010

Est la suivante augmentation de capital valable et opposable aux tiers, aux autres associés et à l’Administration fiscale ?

 

Une société a augmenté son capital par le biais d’une augmentation de capital en espèces, souscrite par son associé principal.

 

Un compte bancaire spécial « augmentation de capital » a été ouvert. Ce compte a été approvisionné non pas par l’associé souscripteur mais par la société elle même, sans qu'il soit mentionné en communication du virement « pour le compte de l’associé Mr. X ».

 

En effet, cet associé détenait une créance (compte courant) sur la société et la société lui a, en pratique, remboursé une partie de son compte courant en versant, pour son compte, le montant de l’augmentation de capital. Le notaire n’a pas relevé ce « raccourci ». Juridiquement, cette augmentation de capital  est-elle valable ?


Pour répondre à la question, l’ICCI réfère d’abord à la définition d’un apport en nature, reprise dans les Etudes IRE, Apports en nature et quasi-apports – Cas pratiques (Bruges, la Charte, 2006, p. 3, n°1) :

 

« « L’apport en nature » est un apport autre qu’en numéraire, à l’exclusion de travaux ou prestations à exécuter, qui est pris en considération pour déterminer l’importance du capital. « L’apport en nature » doit être susceptible d’évaluation économique, ce qui signifie que la valeur doit pouvoir être exprimée en argent selon des conceptions usuelles. « L’apport en nature » peut concerner tout aussi bien la propriété d’un élément du patrimoine que la jouissance de celui-ci. ».

 

En l’espèce, l’ICCI est d’avis qu’il ne s’agit pas d’un apport en numéraire, mais bien d’un apport de créance. En conséquence, les dispositions du Code des sociétés relatives à l’augmentation de capital par apport en nature auraient dû être appliquées et notamment un réviseur d’entreprises aurait dû établir un rapport (art. 312 pour les SPRL et 602 pour les SA). L’absence d’un tel rapport en cas d’augmentation de capital par apport en nature est sanctionnée par la nullité de la décision de l’assemblée générale.

 

L’opération pourrait aussi s’analyser autrement. L’assemblée générale a décidé une augmentation de capital à souscrire en numéraire, toutefois ce n’est pas le souscripteur qui a libéré les fonds, mais bien la société elle-même, ce qui revient à une absence de libération. Selon cette analyse le souscripteur reste redevable de l’entièreté de sa souscription.

 

En conclusion, l’ICCI est d’avis que cette augmentation de capital est entachée d’irrégularités auxquelles il convient de remédier soit en rapportant la décision initiale de l’assemblée générale tout en décidant une nouvelle augmentation de capital prise dans le respect des formes prescrites, soit en exigeant du souscripteur une libération personnelle effective en numéraire de sa souscription.

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