13 octobre 2016

Jusqu’où va l’obligation du commissaire de décrire les conséquences patrimoniales selon l’article 523 du code des Sociétés ?

 

L’article 523, § 1er, alinéa 2 prévoit dans le cadre d’un conflit d’intérêt que le conseil d’administration décrit, dans le procès-verbal, (1) la nature de la décision ou de l'opération visée par le conflit et (2) une justification de la décision qui a été prise, ainsi que (3) les conséquences patrimoniales pour la société.

Le même article prévoit à l’alinéa 2 que le rapport du commissaire (art. 143, 144) doit comporter une description séparée des conséquences patrimoniales qui résultent pour la société des décisions du conseil d'administration, qui comportaient un intérêt opposé.

En pratique il y a 3 situations possibles :

  1. le conseil d’administration a inclus dans son procès-verbal les trois éléments requis ; dans ce cas peut-on dire que l’obligation de description par le commissaire est accomplie si celui-ci se « contente » de reprendre la description des conséquences patrimoniales donnée par le CA dans le paragraphe spécial de son rapport (art. 143, 144) ?
  2. le conseil d’administration a inclus dans son procès-verbal la nature, les conséquences mais PAS la justification ; dans ce cas peut-on dire que le commissaire doit seulement mentionner dans son rapport (art. 144) que l’art. 523 n’a pas été respecté ET ajouter son paragraphe spécial sur les conséquences patrimoniales ?
  3. le conseil d’administration n’a pas inclus dans son procès-verbal les conséquences patrimoniales où seulement de façon imprécise et générale sans les chiffrer; dans ce cas en application de l’article 523 § 1, al. 2 le commissaire doit-il chiffrer où même se substituer au CA en décrivant les conséquences patrimoniales dont il a connaissance alors que le CA est muet ou imprécis à ce propos ? Les deux obligations (du CA et du commissaire) sont-elles totalement indépendantes ? Si le commissaire (comme le suggère une certaine doctrine cf. : Patrick De Wolf et Gerald Stevens dans commentaire systématique art. 523, point 24) doit, indépendamment du respect par le CA de ses obligations, décrire dans un document public (son rapport 144) des informations n’étant pas publiées par ailleurs, n’y-a-t-il pas une violation du secret professionnel ou peut-on considérer que l’article 523 prévoit une exception au secret professionnel ?

L’article 523, § 1er du Code des sociétés, impose, en son alinéa 3, que les commissaires éventuels incluent, dans le rapport prévu par l’article 143 du Code des sociétés, « une description séparée des conséquences patrimoniales qui résultent pour la société des décisions du conseil d'administration, qui comportaient un intérêt opposé au sens de l'alinéa 1 ». Sa mission consiste en une description séparée des conséquences patrimoniales. Par conséquent, il devra, sur base des documents qui lui sont soumis et sur base de la description de la nature de l’acte tel que proposé par le conseil d’administration, préciser et quantifier les conséquences patrimoniales qui en résulteront probablement pour la société et ce indépendamment des conséquences patrimoniales qui doivent également être fournies par le conseil d’administration en annexe à son rapport de gestion.

 

En ce sens, l’assemblée générale aura deux « descriptions des conséquences patrimoniales » du même événement : une du conseil d’administration et une du commissaire [1].

 

Dans l’hypothèse où le Conseil d’administration omettrait son obligation d’exposer quelles sont selon lui les conséquences patrimoniales de sa décision, le commissaire ne violerait en aucune manière son secret professionnel en mentionnant ce que seraient selon lui les conséquences patrimoniales de la décision prise par les administrateurs. En effet comme la loi lui impose cette mention, elle instaure en quelque sorte une exception au secret professionnel.

 

En outre, si les administrateurs s’abstenaient de respecter en tout ou en partie les obligations qui leurs sont faites par l’article 523 il s’agirait d’une infraction au Code des sociétés que le commissaire devrait dénoncer dans la seconde partie de son rapport.



[1] Cf. pour cette analyse: E. Wymeersch, De belangenconflictenregeling in de vennootschappen, Anvers, Maklu, 1996, p. 64, n° 52. En outre, cet auteur affirme à cet égard: “Vermoedelijk heeft de wetgever willen verzekeren dat op grond van de verschillen tussen beide “omschrijvingen” de algemene vergadering over een bijkomende objectieve maatstaf zou beschikken en dat zij in voorkomend geval hieruit een waarschuwing zou kunnen afleiden betreffende de wijze waarop de raad heeft gehandeld. Daarentegen bevat de wet geen verplichting voor de commissaris om de beoordeling van de raad van bestuur te beoordelen, en derhalve al dan niet te toetsen, noch een beoordeling uit te brengen over de voordelen die aan de bestuurder werden toegekend. In dit opzicht verschilt deze bepaling wezenlijk van de gelijkaardige rechtsverhouding bedoeld bij inbreng in natura.”.

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